Special: De nieuwe personenvennootschap

De huidige wetgeving voor personenvennootschappen (VOF, maatschap en CV) dateert grotendeels van 1838. Hoogste tijd voor modernisering dus, onder andere vanwege de sterke internationalisering die de laatste tijd heeft plaatsgevonden. In deze nieuwsbrief leest u wat er gaat gebeuren, wanneer dat gaat gebeuren en wat dat voor u voor gevolgen kan hebben.

Het nieuws in vogelvlucht
De huidige personenvennootschappen (VOF, maatschap en CV) gaan verdwijnen, en zullen vervangen worden door één nieuw concept, genaamd 'de vennootschap'. De eenmanszaak en de kapitaalvennootschap (BV en NV) blijven gewoon bestaan. Straks zal blijken dat de nieuwe 'vennootschap' wel allerlei varianten kent (waaronder de oude CV in een nieuw jasje).

De belangrijkste vernieuwing is dat vennoten voortaan kunnen kiezen of ze hun vennootschap rechtspersoonlijkheid willen laten verwerven of niet. Om meteen maar één van de grootste misverstanden op dit punt weg te nemen: het al dan niet kiezen voor rechtspersoonlijkheid staat volledig los van de aansprakelijkheid van de vennoten. Ook indien voor rechtspersoonlijkheid wordt gekozen, blijven de vennoten hoofdelijk aansprakelijk voor verplichtingen van 'hun' vennootschap. Kiezen voor rechtspersoonlijkheid staat eveneens los van de fiscale transparantie. Met andere woorden: ook de met rechtspersoonlijkheid toegeruste personenvennootschap is niet zelfstandig belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting.

De vernieuwingen behelzen ook een juridische stroomlijning, waarbij de bestaande regelingen die over twee wetboeken verspreid zijn (Burgerlijk Wetboek en Wetboek van Koophandel) in één regeling worden ondergebracht, die een plaats krijgt in het Burgerlijk Wetboek.

Stand van zaken
In feite draait de hele operatie rond twee wetten: de regeling voor personenvennootschappen zelf, en de bijbehorende invoeringswet annex aanpassingswet waarin onder andere de fiscale consequenties geregeld worden. Eind juni 2007 was de stand van zaken rondom de beide wetsvoorstellen als volgt.

Bij de Eerste Kamer ligt op dit moment een wetsvoorstel met een nieuwe regeling voor personenvennootschappen (titel 7:13 van het Burgerlijk Wetboek). Deze nieuwe titel vervangt de huidige negende titel van Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek (die betrekking heeft op de maatschap) en de derde titel van het Eerste Boek van het Wetboek van Koophandel, waarin de vennootschap onder firma (VOF) en de commanditaire vennootschap (CV) geregeld zijn.

De wet is op 25 januari 2005 al met algemene stemmen aangenomen door de Tweede Kamer. Het streven is om de nieuwe wet te laten ingaan op 1 januari 2008. Of dat gehaald gaat worden, hangt af van de snelheid waarmee de Eerste Kamer het wetsvoorstel behandelt. De Eerste Kamercommissie voor Justitie heeft op 15 mei 2007 besloten de bespreking van het wetsvoorstel aan te houden tot de bijbehorende Invoeringswet de Eerste Kamer heeft bereikt, zodat de twee wetsvoorstellen gezamenlijk behandeld kunnen worden.

De Invoeringswet moet ervoor zorgen dat de begrippen in andere wetten en regels afgestemd worden op de nieuwe regels voor personenvennootschappen. Dat is onder meer van belang om ongewenste fiscale consequenties te voorkomen.

Nieuwe wet personenvennootschappen

Ondernemingsvormen: oud en nieuw
In Nederland bestaan op dit moment de volgende ondernemingsvormen:

• de eenmanszaak;
• de vennootschap onder firma (VOF);
• de maatschap (stil en openbaar);
• de commanditaire vennootschap (CV);
• de besloten vennootschap (BV) en naamloze vennootschap (NV).

De eenmanszaak en de kapitaalvennootschap (BV en NV) blijven bestaan. Daarnaast komt er één nieuwe personenvennootschap in vijf varianten:

• de openbare vennootschap (OV);
• de niet-openbare oftewel stille vennootschap (NOV);
• de openbare vennootschap met één of meer commanditaire vennoten (CV);
• de openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid (OVR);
• de openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid met één of meer commanditaire vennoten (CVR).

Actie: de laatste twee vennootschappen moeten hun drukwerk gaan voorzien van de aanduiding OVR of CVR.

Wat is een vennootschap? Een vennootschap wordt in de nieuwe wet gedefinieerd als: 'de overeenkomst tot samenwerking voor gemeenschappelijke rekening van twee of meer personen, de vennoten, welke samenwerking is gericht op het behalen van vermogensrechtelijk voordeel, ten behoeve van alle vennoten door middel van inbreng door ieder van de vennoten'.

Gevolgen voor de maatschap
De wetswijziging heeft de grootste gevolgen voor de openbare maatschap, die in de nieuwe wetgeving automatisch wordt omgezet in een OV (de stille maatschap wordt automatisch een niet-openbare vennootschap (NOV).

De openbare maatschap is op dit moment een veelgebruikte vorm onder vrije beroepsuitoefenaren zoals accountants, advocaten, notarissen en (para)medici, waarbij alle maten voor een gelijk deel aansprakelijk zijn.

Onder de nieuwe wetgeving is elke vennoot (voorheen dus: maat of compagnon) hoofdelijk aansprakelijk voor de totale schuldenlast aan derden. Een schuldeiser kan zich daardoor richten tot willekeurig welke vennoot voor het incasseren van de schuld, wat in de praktijk de vennoot met het grootste vermogen zal zijn.

Accepteert u de nieuwe (en vaak zwaardere) regels voor de aansprakelijkheid, dan kunt u vanaf 1 januari 2008 als 'openbare vennootschap' (OV) door het leven gaan. Zo niet, dan heeft u de keus uit drie alternatieven:

• u kunt de maatschap voortzetten als stille vennootschap, waarbij alle maten voor een gelijk deel aansprakelijk blijven. Nadeel hiervan is dat de maten niet meer naar buiten kunnen treden onder de naam van de maatschap, maar alleen nog onder hun eigen naam;
• u kunt de maatschap voortzetten als OVR, met praktijk-BV's als vennoten. In deze vorm zijn alleen de BV's hoofdelijk aansprakelijk, maar niet de directeur-grootaandeelhouder in privé;
• u kunt de maatschap opheffen en doorgaan als BV of NV, met beperkte aansprakelijkheid in plaats van hoofdelijke aansprakelijkheid. Een nevenvoordeel hiervan is dat BV's en NV's een duidelijker organisatie hebben, zowel voor de aandeelhouders en bestuurders als voor derden. De maten kunnen de meeste afspraken die nu nog zijn vastgelegd in het maatschapcontract opnemen in de statuten van de BV of NV, in een aandeelhoudersovereenkomst of in een directiereglement.

Van maatschap naar BV
Het omzetten van een maatschap in een BV heeft wel fiscale gevolgen, omdat er sprake is van de overdracht van een maatschapsdeel, wat leidt tot het verplicht nemen van winst als de waarde in het economisch verkeer van het maatschapsdeel hoger is dan de boekwaarde ervan. Deze 'stille reserves' zijn in dat geval belast. Indien gewenst kan de maat deze heffing echter wel uitstellen. Voor de inkomstenbelasting (IB) door gebruik te maken van de faciliteit van geruisloze inbreng en – indien de betreffende maat een BV is – voor de vennootschapsbelasting (Vpb) met de faciliteit van de bedrijfsfusie.

Een voordeel van de BV boven de openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid zou kunnen zijn dat de fiscale druk lager kan uitpakken. Immers, het tarief in de vennootschapsbelasting bedraagt vanaf 2007 nog maar 25,5%, waarbij ook nog enkele tariefopstapjes gelden. Hierdoor pakt de fiscale druk voor de BV nog lager uit. Daar staat tegenover dat de ondernemer faciliteiten in de inkomstenbelasting misloopt. Ook zijn de kosten voor het 'in de lucht houden' van een BV doorgaans wat hoger.

Een administratief voordeel is dat de aandeelhouders van de BV (de vroegere maten) niet meer ieder hun aandeel in de winst hoeven op te nemen in hun aangifte inkomstenbelasting. Er is nog maar één administratie nodig voor de BV in plaats van verschillende administraties.

Gevolgen voor VOF en CV
Vennoten van een VOF blijven onder de nieuwe wetgeving hoofdelijk aansprakelijk, zoals ook nu al het geval is.

Ook voor de huidige commanditaire vennootschap (CV) verandert er in de nieuwe wetgeving niets op het punt van de aansprakelijkheid. De commanditaire vennoot blijft aansprakelijk tot maximaal de hoogte van zijn inbreng; de beherend vennoot blijft hoofdelijk aansprakelijk.

Houd er wel rekening mee dat een commanditaire vennoot 'nieuwe stijl' eerder aansprakelijk zal zijn dan nu. Zo zal een commanditaire vennoot bijvoorbeeld aansprakelijk worden als die handelt op basis van een volmacht. Maar ook wanneer hij of zij belangrijke invloed heeft op het optreden van de besturende vennoten. Dit betekent feitelijk het einde van de constructie waarin een BV optreedt als besturend vennoot en de DGA van deze BV in privé fungeert als commanditair vennoot.

Verplichte inbreng Elke vennoot heeft een verplichte inbreng in de openbare vennootschap. Die inbreng kan bijvoorbeeld bestaan uit geld, goederen, of arbeid. Een vennoot moet dus wel iets substantieels inbrengen, om vennoot te kunnen zijn.

Openbare en stille vennootschap
De nieuwe wet maakt onderscheid tussen een openbare en een niet-openbare (stille) vennootschap. Een openbare vennootschap is een vennootschap voor het uitoefenen van een beroep of bedrijf die op een voor derden duidelijk herkenbare manier naar buiten toe optreedt, bijvoorbeeld door het voeren van een gemeenschappelijke handelsnaam.

Elke andere vennootschap is een stille (niet-openbare) vennootschap. Deze stille vennootschap lijkt sterk op de huidige stille maatschap, met dit verschil dat er een afgescheiden vermogen komt. Daardoor krijgen zakelijke schuldeisers voorrang op privé-schuldeisers bij het innen van schulden.

Vennootschappen met en zonder rechtspersoonlijkheid
Vennoten van een openbare vennootschap (OV) kunnen kiezen tussen een vennootschap met of zonder rechtspersoonlijkheid. Deze rechtspersoonlijkheid kan worden verkregen bij de oprichting, maar ook daarna. Een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid (OVR) kan desgewenst altijd worden omgezet in een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid of in een BV.

Om rechtspersoonlijkheid te kunnen krijgen, moet een openbare vennootschap (OV) aan twee eisen voldoen:

• ten eerste moet in de overeenkomst van de vennootschap een bepaling staan dat de OV rechtspersoonlijkheid heeft;
• ten tweede moet deze overeenkomst bij de notaris worden vastgelegd in een Nederlandstalige akte.

Een eventuele volmacht voor het opstellen van de akte moet op schrift staan. Bovendien moet elke OV worden ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Gebeurt dit niet, dan heeft de vennootschap een onbeperkt doel en is elke vennoot feitelijk onbeperkt vertegenwoordigingsbevoegd. Dat dit tot hoogst onaangename verrassingen kan leiden, zal duidelijk zijn!

Vennootschap en afgescheiden vermogen
Elke vennootschap heeft een afgescheiden vermogen. Dat betekent dat een vennoot, zolang hij vennoot is, niet kan beschikken over zijn aandeel in een goed dat behoort aan de vennootschappelijke gemeenschap en ook niet over zijn aandeel in de gehele gemeenschap.

Privé-crediteuren van een individuele vennoot kunnen dit aandeel ook niet 'uitwinnen'. Bovendien kan geen verdeling van de gemeenschap worden gevorderd zolang de vennootschap niet is ontbonden.

Bestuur en vertegenwoordigingsbevoegdheid
De nieuwe wet bevat diverse bepalingen over het bestuur van een vennootschap. Elke vennootschap moet een of meer besturende vennoten hebben. Iedere vennoot is automatisch besturend vennoot, tenzij dit anders wordt geregeld in een overeenkomst.

De bestuursbevoegdheid van een besturend vennoot is onbeperkt voor rechtshandelingen die gelet op het doel van de vennootschap tot de normale werkzaamheden behoren (denk bijvoorbeeld aan de aanschaf van bedrijfsmiddelen en het aannemen van personeel.) Voor andere rechtshandelingen heeft een besturend vennoot instemming van de andere vennoten nodig, tenzij in een overeenkomst anders is bepaald.

In een openbare vennootschap heeft elke besturende vennoot de bevoegdheid om de OV te vertegenwoordigen bij handelingen die kunnen bijdragen aan het verwezenlijken van het doel van de vennootschap. Deze vertegenwoordigingsbevoegdheid kan in een overeenkomst uitgesloten of beperkt worden. Zo'n uitsluiting of beperking geldt echter alleen als die staat ingeschreven in het Handelsregister!

Beperking vertegenwoordiging Als de Eerste Kamer de nieuwe wet tijdig aanneemt, wordt hij op 1 januari 2008 in één keer volledig van kracht, zonder overgangsregelingen. Er is alleen een uitzondering gemaakt voor uitsluitingen/beperkingen van de vertegenwoordigingsbevoegheid. De vennootschap krijgt tot 1 april 2008 de tijd om deze uitsluitingen en beperkingen te regelen.

Aansprakelijkheid van de vennoten
De vennoten van een openbare vennootschap zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de verbintenissen van de vennootschap. Daarop is één uitzondering. Een vennoot kan niet hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor een tekortkoming in de nakoming van een opdracht wanneer deze tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. Zo is chirurg A bijvoorbeeld niet aansprakelijk wanneer zijn collega-chirurg B het verkeerde been van een patiënt heeft afgezet

De vennoten van een stille vennootschap blijven voor een gelijk deel gebonden aan verbintenissen over een deelbare prestatie, tenzij anders met de wederpartij is afgesproken. Voor verbintenissen over een ondeelbare prestatie (bijvoorbeeld de verplichting tot de levering van een huis) zijn de vennoten van een stille vennootschap wél hoofdelijk gebonden.

Toetreding en uittreding van vennoten
Onder de oude wetgeving hield een vennootschap op te bestaan bij vertrek of overlijden van een vennoot. In de nieuwe situatie blijft de vennootschap bestaan bij toetreding en uittreding van vennoten, tenzij dit in een overeenkomst anders is vastgelegd. Dat geldt ook bij het faillissement van een vennoot.

Hierdoor worden de zogenaamde 'verblijvings-, toebedelings- en voortzettingsbedingen' in vennootschapsovereenkomsten overbodig. De uittredende vennoot blijft persoonlijk verbonden voor de verbintenissen die zijn aangegaan met derden in de periode dat hij vennoot was. De verjaringstermijn is vijf jaar vanaf het moment van uitschrijving als vennoot uit het Handelsregister.

CV krijgt nieuwe jasje
De commanditaire vennootschap (CV) uit het Wetboek van Koophandel verdwijnt, maar de CV komt terug onder de oude naam in een nieuw jasje.

In de nieuwe wet wordt de CV gedefinieerd als een openbare vennootschap, die naast een of meer gewone vennoten (besturende en niet-besturende vennoten) ook een of meer commanditaire vennoten heeft. Dat zijn vennoten die niet uitsluitend arbeid inbrengen, niet bevoegd zijn om rechtshandelingen te verrichten voor de vennootschap en die in het eventuele verlies van de vennootschap maximaal hoeven te delen voor het bedrag dat zij (verplicht) hebben ingebracht of verplicht zijn om in te brengen.

Vennootschap omzetten in BV
Onder de oude wetgeving kon een maatschap of VOF niet zomaar worden omgezet in een BV. De maatschap en de VOF moesten dan eerst geliquideerd worden en pas daarna konden de bedrijfsmiddelen worden ingebracht in de BV.

In de nieuwe situatie kan een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid of een CV met rechtspersoonlijkheid wél ineens worden omgezet in een BV. Een reden voor zo'n omzetting kan zijn dat de aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders in een BV beperkter is.

Het omzetten van een vennootschap in een BV heeft echter ook fiscale consequenties. Het is dus van belang om goed advies in te winnen, alvorens deze stap te zetten.

Invoeringswet

Gevolgen voor andere wetten en regels
De invoering van titel 7:13 van het Burgerlijk Wetboek heeft ook gevolgen voor andere wetteksten waarin termen als 'rechtspersoon' en 'vennootschappen' voorkomen. Het begrip 'vennootschap' kan op dit moment bijvoorbeeld betrekking hebben op kapitaalvennootschappen en op personenvennootschappen. Na de invoering van titel 7:13 BW kan dat onduidelijkheden oproepen bij wettelijke bepalingen die gaan over rechtspersonen. Dit wordt onder meer opgelost door een algemene uitlegbepaling over rechtspersonen en vennootschappen op te nemen in artikel 7:804 BW.

In diverse andere bepalingen, bijvoorbeeld in Boek 2 BW, worden de begrippen 'commanditaire vennootschap' en 'vennootschap onder firma' nu naast elkaar gebruikt. In de nieuwe wetgeving gelden beide typen vennootschap als 'openbare vennootschap' en daarom komt in andere wetteksten ook zoveel mogelijk de laatstgenoemde term te staan. Afzonderlijke vermelding van de commanditaire vennootschap, die nu een ondersoort wordt van de nieuwe openbare vennootschap, is daarbij zoveel mogelijk vermeden.

Voor het stroomlijnen van dit soort wijzigingen is naast de Invoeringswet voor titel 7:13 Burgerlijk Wetboek een speciale Aanpassingswet gemaakt. Deze wet moet er ook voor zorgen dat de civielrechtelijke aanpassingen geen ongewenste fiscale gevolgen hebben en – omgekeerd – dat fiscale regelgeving niet botst met de gewenste civielrechtelijke effecten.

Fiscale transparantie blijft bestaan
Moet de vennootschap nieuwe stijl ook vennootschapsbelasting gaan afdragen? Nee.

Onder de huidige wetgeving zijn personenvennootschappen fiscaal transparant. Dat wil zeggen dat winst of verlies van de vennootschap worden meegeteld bij het vaststellen van de resultaten van de deelnemers in de vennootschap. Dat blijft zo onder de nieuwe wetgeving: de openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid (OVR) wordt voor de inkomsten- en de vennootschapsbelasting hetzelfde behandeld als de openbare vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid (OV). Hetzelfde geldt voor de commanditaire vennootschap met rechtspersoonlijkheid (CVR) of zonder rechtspersoonlijkheid (CV).

Het handhaven van deze fiscale transparantie voor de OVR heeft tot gevolg dat een OVR-vennoot net als een OV-vennoot geacht wordt een aandeel te hebben in de vermogensbestanddelen van de vennootschap. Ze moeten inkomsten- of vennootschapsbelasting betalen over de hun toekomende opbrengsten, verminderd met de hun toegerekende kosten; ook de vennoten van een CVR en een CV worden gelijk behandeld bij de belastingheffing.

Omdat de keuze voor een OVR of CVR of voor een OV of CV fiscaal neutraal is, werpen deze veranderingen geen nieuw licht op de discussie over de wenselijkheid van de invoering van een rechtsvorm-neutrale winstbelasting, zo meldt de Memorie van Toelichting op de Invoeringswet.

Wijzigingen in AWR en Invorderingswet 1990
De Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) hoeft nauwelijks te worden aangepast naar aanleiding van de wetswijziging. Bij de toepassing van de AWR geldt namelijk als criterium wie of wat de heffingswetten aanwijzen als belastingplichtig. Wel worden enkele definities in de AWR afgestemd op de tekst van titel 13 van boek 7 BW.

De Invorderingswet 1990 ondergaat wél een belangrijke wijziging. Deze aanpassing zorgt ervoor dat volledig aansprakelijke vennoten van een OVR of CVR voor de rijksbelastingen aansprakelijk gesteld kunnen worden op basis van artikel 33 van de Invorderingswet. Als andere vennoten op grond daarvan aansprakelijk worden gesteld, kunnen ze zich eventueel beroepen op de vrijpleitingsmogelijkheid die het vierde lid van dat artikel bevat.

Overdrachtsbelasting vermijden
Bij kiezen voor rechtspersoonlijkheid, wordt een openbare vennootschap (OV) een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid (OVR). Voor de heffing van inkomsten- of vennootschapsbelasting is dit verder niet van belang (want: altijd inkomstenbelasting). Voor de overdrachtsbelasting speelt de eventuele keuze voor rechtspersoonlijkheid echter wél een rol.

Wie toetreedt tot een vennootschap zónder rechtspersoonlijkheid, moet overdrachtsbelasting betalen wanneer die vennootschap onroerend goed bezit. Voor bepaalde situaties kan echter nog steeds een beroep worden gedaan op de vrijstellingen in de Wet Belastingen Rechtsverkeer (WBR). Met name de vrijstelling voor bedrijfsopvolging in familiesituaties zal hierbij – naast andere vrijstellingen – van belang zijn. Toetreding tot een openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid is alleen maar belast wanneer de vennootschap een zogenaamd 'onroerend goed lichaam' is, en de verkrijging een bepaalde omvang heeft.

De bestaande inbrengvrijstelling van artikel 15.1.e en 15.1.f WBR wordt uitgebreid tot alle vennootschappen met rechtspersoonlijkheid. Zo kan de omzetting van een openbare vennootschap (OV) in een OVR dan wel CVR (of andersom) onder bepaalde voorwaarden zonder overdrachtsbelasting gebeuren. Ook bij het omzetten van een OVR in een BV (of andersom) is geen overdrachtsbelasting verschuldigd.

Het lijkt er dus sterk op dat door te 'spelen' met rechtspersoonlijkheid er mogelijkheden zijn om te besparen op de overdrachtsbelasting!

Checklist

• Als u niets doet, wordt u automatisch een openbare vennootschap (OV). Ga na of u dat wel wilt. Bij een OV zijn de vennoten hoofdelijk aansprakelijk; bij een niet-openbare vennootschap (NOV) is iedere vennoot slechts aansprakelijk voor zijn eigen deel.
• Opteert u voor de NOV, ga dan na of de naam van het samenwerkingsverband nog wel kan. 'Advocatenkantoor Jansen, Pietersen, Klaassen' kan wel, maar 'Advocatenkantoor Minerva' niet.
• Controleer uw huisstijl. Op het drukwerk van een NOV mag geen bedrijfslogo meer voorkomen!
• Voer intern overleg over eventuele beperkingen in de vertegenwoordigingsbevoegdheid, en schrijf deze beperkingen tijdig in bij het Handelsregister.
• Voer intern overleg over de wenselijkheid om al dan niet te opteren voor rechtspersoonlijkheid.
• Inventariseer de gevolgen van de verzwaarde aansprakelijkheid. Kunnen de vennoten hiermee leven of niet? Indien niet, dan dienen er maatregelen genomen te worden.
• Commanditaire vennoten moeten nagaan of de huidige beperking van hun aansprakelijkheid wel bestand is tegen de komende wetswijziging.
• Ga na of uw huidige VOF-contract, maatschapscontract, etc. nog wel voldoet. Veel overeenkomsten zijn inmiddels al zo vaak opgelapt, dat een nieuw contract zeer aan te raden is. Zonder goede regeling zal men doorgaans terugvallen op de in de wet opgenomen hoofdregel, die in veel gevallen niet overeenkomt met de wensen van de vennoten!